Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoorde deelname aan het maatschappelijk verkeer

Ondernemingsrecht 2020/86

De liberalisering van de kapitaalmarkten heeft als neveneffect dat andere productiefactoren verhoudingsgewijs
aan belang hebben ingeboet. Het denken in aandeelhouderswaarde is in de praktijk dominant geworden,
ook in de Nederlandse context. De norm van het vennootschapsbelang waarborgt blijkens periodieke
maatschappelijke erupties onvoldoende dat vennootschappen zich daadwerkelijk verantwoordelijk
gedragen in de samenleving. Om die reden bepleiten 25 hoogleraren ondernemingsrecht de introductie
van responsible corporate citizenship in de wettelijke taakopdracht van bestuurders en commissarissen. Bestuurders
dienen ervoor te zorgen dat de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer deelneemt als
een verantwoordelijke vennootschap; commissarissen houden hierop toezicht. Verder stellen zij voor in de
wet op te nemen dat vennootschappen een statutaire bestaansgrond (purpose of raison d’être) kunnen formuleren.
Daarmee leggen zij op vrijwillige basis hun uiteindelijke doel en hun leidende beginselen vast.
Over de verantwoordelijkheid voor de impact van de vennootschap op menselijk, sociaal en natuurlijk kapitaal
kan expliciete verantwoording in de jaarstukken worden voorgeschreven. Zo kan het vennootschapsrecht
de inbedding van ondernemingen in de samenleving versterken.

Prof. mr. J.W. Winter, prof. mr. J.M. de Jongh, prof. mr. J.B.S. Hijink,
prof. mr. L. Timmerman, prof. mr. G. van Solinge, prof. mr. M.L. Lennarts, prof. mr. J.B. Wezeman,
prof. mr. C.D.J. Bulten, prof. mr. S.M. Bartman, prof. mr. E.C.H.J. Lokin, prof. mr. drs. I.S. Wuisman,
prof. mr. H.M. Vletter-van Dort, prof. mr. C.A. Schwarz, prof. mr. M.A. Verbrugh, prof. mr. J. Roest,
prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, prof. mr. H. Koster, prof. mr. B. Kemp, prof. mr. M. Olaerts,
prof. mr. E.P.M. Joosen, prof. mr. H.E. Boschma, prof. mr. A.F. Verdam, prof. mr. J.N. Schutte-Veenstra,
prof. mr. J.H.M. Willems & prof. mr. G.J.C. Rensen [1]

1. Inleiding
De liberalisering van de kapitaalmarkten heeft als neveneffect gehad dat andere productiefactoren verhoudingsgewijs
aan belang hebben ingeboet. Het denken in aandeelhouderswaarde is dominant geworden, ook in de
Nederlandse context. Ook al suggereert de norm van het vennootschappelijk belang een bredere afweging van belangen,
het blijkt in de praktijk zeer wel mogelijk met name of uitsluitend te sturen op financiële doelstellingen
ten behoeve van aandeelhouders. Beloningssystemen met omvangrijke variabele beloningen voor bestuurders
maken dit een werkelijkheid voor veel beursvennootschappen. Morele verantwoordelijkheid in de zin van
zich verantwoordelijk voelen voor de gevolgen van gedrag voor anderen bestaat in deze context meer en meer
alleen als de buitenwereld dit afdwingt, met regelgeving of publieke verontwaardiging. [2] De ontworteling van ondernemingen
leidde al voor de coronacrisis tot maatschappelijke onvrede.
Met de coronacrisis staat de maatschappelijke inbedding van ondernemingen opnieuw in de schijnwerpers. Voor
zover ondernemingen niet rechtstreeks staatsteun ontvangen, worden vele indirect met publiek geld gesteund,
bijvoorbeeld in de vorm van de NOW[3]. Een deel van het ondernemersrisico wordt in tijden van crisis publiek gedragen.

De discussie over de rol van ondernemingen in de samenleving speelt niet alleen in Nederland. Andere landen zijn
al een stap verder gegaan door in hun vennootschapsrecht voorzieningen te treffen om de verantwoordelijkheid
van ondernemingen in de samenleving te versterken. Een voorbeeld is de Franse Loi PACTE die de verantwoordelijkheid
van vennootschappen in de samenleving expliciteert en in de mogelijkheid voorziet van het opnemen in
de statuten van een bestaansgrond, een purpose of raison d’être.[4] Het kan zijn dat juist de norm van het vennootschappelijk
belang ons tot dusver heeft weerhouden om de verantwoordelijkheid van vennootschappen in de samenleving
expliciet te maken. Maar deze norm waarborgt blijkens periodieke maatschappelijke erupties onvoldoende
dat vennootschappen zich daadwerkelijk verantwoordelijk gedragen in de samenleving.
De vraag of vennootschappen wettelijk een bredere verantwoordelijkheid moeten dragen in de samenleving dan
de verantwoordelijkheid voor hun eigen financiële succes ten behoeve van aandeelhouders is een politieke vraag
waarover regering en parlement moeten besluiten. Wij bepleiten deze beweging en geven in dit voorstel aan hoe
de vennootschapswetgeving kan worden gewijzigd om die verantwoordelijkheid handen en voeten te geven.

2. Responsible corporate citizenship

Als de wetgever de maatschappelijke oriëntatie van bestuurders en commissarissen wil bevorderen, kan hij inspiratie
putten uit de Zuid-Afrikaanse King IV-Code.[5] Deze bepaalt dat ‘the governing body should ensure that the organisation
is and is seen to be a responsible corporate citizen.’ Belangrijk is dat de verantwoordelijkheid te zorgen dat de
organisation een responsible corporate citizen is en als zodanig wordt gezien, wordt gelegd bij de governing body. In
Nederland gaat het dan om het bestuur en de raad van commissarissen. Het is een verantwoordelijkheid van
mensen die de organisatie leiden en richten om te zorgen dat de vennootschap op een verantwoorde wijze in de samenleving
opereert. Om deze notie van verantwoordelijkheid voor responsible corporate citizenship ook in het
Nederlandse recht te introduceren, ligt het voor de hand deze op te nemen in de algemene bestuursopdracht van
art. 2:129/2:239 lid 5 BW en de taakomschrijving van de raad van commissarissen in art. 2:140/2:250 lid 2 BW. Het
zijn de bestuurders en commissarissen van de vennootschap die in de eerste plaats bepalen hoe de vennootschap
zich in het maatschappelijk verkeer gedraagt. Bestuurders hebben binnen de onderneming die aan de vennootschap
is verbonden het gezag als werkgever om werknemers dienovereenkomstig te instrueren en commissarissen
hebben de taak daarop toe te zien. Art. 2:129/2:239 lid 5 BW zou dan de bestuursopdracht als volgt formuleren:

“Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders
zich naar het belang van de vennootschap en de met
haar verbonden onderneming. Daarbij zorgen zij dat de
vennootschap deelneemt aan het maatschappelijk verkeer
als een verantwoordelijke vennootschap.”

Art. 2:140/2:250 lid 2 BW zou voor de taakopdracht van
commissarissen als volgt luiden:

“De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te
houden op het beleid van het bestuur en op de algemene
gang van zaken in de vennootschap en de met haar
verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met
raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de
commissarissen zich naar het belang van de vennootschap
en de met haar verbonden onderneming. Daarbij
zien zij erop toe dat de vennootschap deelneemt aan
het maatschappelijk verkeer als een verantwoordelijke
vennootschap.”

Naar geldend recht omvat de verantwoordelijkheid van het bestuur en van de raad van commissarissen in elk geval
de verplichting zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap
en haar onderneming zijn betrokken.[6] Responsible corporate citizenship, het zijn van een verantwoordelijke
vennootschap in de samenleving zoals wij dat in navolging van King IV voorstaan, omvat meer. Wij denken
in de eerste plaats aan een verantwoordelijkheid van de vennootschap voor een gezond milieu en klimaat.[7] De
maatschappelijke verantwoordelijkheid kan ook betrekking hebben op andere onderwerpen. Denk bijvoorbeeld
aan belastingmoraal, beloningsverhoudingen binnen de onderneming, diversiteit, de ruimtelijke leefbaarheid of
publieke steunaanvragen in relatie tot uitkeringen aan aandeelhouders. Ons voorstel strekt ertoe te verduidelijken
dat de verantwoordelijkheid van bestuur en raad van commissarissen niet beperkt is tot het zorgen voor financieel
succes van de vennootschap ten behoeve van haar aandeelhouders. Een verantwoordelijke vennootschap
draagt verantwoordelijkheid jegens haar werknemers, is verantwoordelijk voor de gevolgen van haar handelen in
de gemeenschappen waarin zij opereert en voor de gevolgen van haar handelen voor milieu en klimaat. Het streven
naar winstgevende continuïteit op lange termijn moet ingebed zijn in deze brede verantwoordelijkheid.

De inhoud van de zorgplicht van het bestuur en de raad van commissarissen voor een verantwoordelijke deelname
van de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer moet mede aan de hand van de eisen van redelijkheid en
billijkheid in de concrete omstandigheden van het geval worden bepaald. Een massaontslag van werknemers is in
goede tijden wellicht niet geoorloofd, maar kan geboden zijn als de vennootschap op omvallen staat. Bepalend is
wat van een vennootschap in redelijkheid mag worden verwacht in de omstandigheden van het geval. Bij de invulling
van deze zorgplicht moet bestuurders en commissarissen beoordelingsruimte worden gelaten. De rechter
toetst deze met gepaste terughoudendheid, zoals ook bij de norm van het vennootschapsbelang.

De zorgplicht van het bestuur om de vennootschap als een verantwoordelijke vennootschap aan het maatschappelijk
verkeer te laten deelnemen en die van de raad van commissarissen om daarop toe te zien moet in de praktijk nader
worden ontwikkeld. Dat vraagt debat, zowel in de samenleving als ook binnen vennootschappen. In onze visie
kan discussie hierover de kwaliteit van besluitvorming ten goede komen en bijdragen aan de maatschappelijke inbedding
van ondernemingen. Tegelijk behelst een zorgplicht voor verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk
verkeer meer dan vrijblijvend debat. Een verbreding van de taakopdracht kleurt de verschillende
open normen in het vennootschapsrecht. De genoemde beoordelingsmarge voor bestuurders en commissarissen
en terughoudendheid door de rechter zijn daarbij van wezenlijk belang. De uitbreiding van de taakopdracht heeft
ook gevolgen voor de positie van aandeelhouders. Zij kunnen een verbrede taakopdracht van bestuurders en commissarissen
niet negeren. Dit sluit ook aan bij de verplichting van institutionele beleggers en vermogensbeheerders
om een betrokkenheidsbeleid te formuleren waarin zij beschrijven hoe zij toezien op de vennootschappen waarin
zij beleggen ten aanzien van onder andere maatschappelijke en ecologische effecten.[8] Ook bij institutionele beleggers
is een groeiend besef zichtbaar dat hun belangen op de lange termijn gediend zijn bij een duurzaam en evenwichtig
winststreven.[9]

3. Bestaansgrond

De afgelopen jaren is veel gesproken over de wenselijkheid dat vennootschappen een bestaansgrond (purpose of
raison d’être) formuleren.[10] Daarin formuleert de vennootschap haar uiteindelijke doel, wat zij in en ten behoeve
van de samenleving beoogt te bewerkstelligen. Goed geformuleerde basisbeginselen kunnen behulpzaam zijn bij
het bepalen van de strategie gericht op dat uiteindelijke doel in de samenleving en kunnen bijdragen aan de intrinsieke
motivatie van de betrokkenen binnen de onderneming. [11] Het besef dat iedereen in de onderneming werkt
aan een gemeenschappelijke zaak die dienstig is aan de samenleving kan een belangrijke basis vormen voor wederzijds
vertrouwen en zo het succes van de onderneming bevorderen.

Het huidige vennootschapsrecht werpt geen belemmeringen op om een bestaansgrond in of buiten de statuten te
formuleren. In Frankrijk lag dat tot voor kort niet anders. Toch heeft de Franse wetgever onlangs de mogelijkheid
van de formulering van een statutaire raison d’être in de wet vastgelegd.[12] Daarmee heeft hij het signaal afgegeven
het van belang te achten dat ondernemingen nadenken over hun positie in de samenleving. In navolging van de
Franse wet kan een nieuw artikellid aan art. 2:66/2:177 BW worden toegevoegd dat luidt als volgt:

“De vennootschap kan in haar statuten vastleggen welk uiteindelijk doel
zij in de samenleving nastreeft, alsmede de waarden en beginselen
formuleren die daarbij leidend zijn.”

Wij stellen geen dwingende wetsbepaling voor, maar een uitnodiging aan vennootschappen. Het is aan vennootschappen
zelf om al dan niet op die uitnodiging in te gaan. De formulering van een dergelijk uiteindelijk doel in de
statuten is echter niet vrijblijvend. Zij geeft richting aan besluitvorming en oriëntatie van de vennootschap en aan
de invulling van open normen waaraan de rechter toetst in aansprakelijkheidsprocedures en het enquêterecht. Zij
geven inhoud aan wat de redelijkheid en billijkheid van betrokkenen in de vennootschappelijke verhoudingen
verlangen (art. 2:8 BW).[13]

4. Verantwoording

Een uitbreiding van de taakopdracht van het bestuur en de raad van commissarissen en een wettelijke basis voor een
bestaansgrond zoals voorgesteld vragen om verantwoording door het bestuur en de raad van commissarissen over
de wijze waarop zij hieraan invulling hebben gegeven. Art. 2:391 lid 1 BW, in de praktijk relevant voor ongeveer
de grootste 5% van de ondernemingen, kan langs de volgende lijnen worden gewijzigd:[14]

“Het bestuursverslag geeft een getrouw beeld van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten van de rechtspersoon en van de groepsmaatschappijen waarvan de financiële gegevens in zijn jaarrekening zijn opgenomen. Het bestuursverslag bevat, in overeenstemming met de omvang en de complexiteit van de rechtspersoon en groepsmaatschappijen, een evenwichtige en volledige analyse van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten. Het bestuursverslag geeft een beschrijving van de wijze waarop het bestuur heeft gezorgd voor een verantwoordelijke deelname van de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer. Indien de vennootschap overeenkomstig
artikel 66 lid 4 of 177 lid 4 een bestaansgrond heeft geformuleerd, geeft het bestuursverslag een beschrijving van de wijze waarop de vennootschap aan haar bestaansgrond uitvoering heeft gegeven. Indien noodzakelijk voor een goed begrip van de ontwikkeling, de resultaten, de wijze van uitvoering van de bestaansgrond of de positie van de rechtspersoon en groepsmaatschappijen, omvat de analyse zowel financiële als niet-financiële prestatie-indicatoren, met inbegrip van milieu- en personeelsaangelegenheden indicatoren die inzicht geven in de invloed op milieu en klimaat, personeelsaangelegenheden en de gemeenschappen waarbinnen de rechtspersoon opereert. Het bestuursverslag geeft tevens een beschrijving van de voornaamste risico’s en onzekerheden waarmee de rechtspersoon wordt geconfronteerd. Het bestuursverslag wordt in de Nederlandse taal gesteld, tenzij de algemene vergadering tot het gebruik van een andere taal heeft besloten.”

In het bestuursverslag en de jaarrekening legt het bestuur in algemene zin verantwoording af. De jaarrekening
brengt vooral de financiële positie en de financiële prestaties van de vennootschap en met haar verbonden onderneming
over het afgesloten boekjaar tot uitdrukking. In toenemende mate is de afgelopen jaren aandacht ontstaan
voor het afleggen van verantwoording over – ook – de niet-financiële aspecten van ondernemen. Bovenstaand
voorstel haakt in op die ontwikkeling. Met deze wijzigingen wordt beoogd dat de verantwoording ook wordt gericht
op de impact die de vennootschap heeft op menselijk kapitaal (personeel), sociaal kapitaal (de gemeenschap
waarin de vennootschap opereert) en natuurlijke kapitaal (milieu en klimaat). Het gaat daarbij om meer dan het
kwantificeren en monetariseren van de prestaties van de vennootschap.[15] Verantwoording afleggen over de wijze
waarop het bestuur in het afgelopen jaar invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht, en de raad van commissarissen
daarop heeft toegezien, bestaat ook en vooral uit het inzichtelijk maken en beschrijven van de afwegingen en
keuzes die daarbij zijn gemaakt. Een verantwoordingsplicht over de wijze van uitvoering van de bestaansgrond
beoogt ‘purpose washing’ te voorkomen. De uitbreiding van de taakopdracht van de raad van commissarissen
vraagt om een overeenkomstige uitbreiding van verslaggeving door de raad over de wijze waarop hij
uitvoering heeft gegeven aan deze opdracht. Zolang het opnemen van een verslag van de raad van commissarissen
nog geen wettelijke verplichting is,[16] kan deze uitbreiding plaats vinden in de Nederlandse Corporate Governance
Code. De Code zal ook overigens moeten worden aangepast naar aanleiding van een wettelijke basis voor een bestaansgrond
en de verbreding van de taakopdracht van bestuurders en commissarissen. Te denken valt aan de bepalingen
omtrent de samenstelling en het functioneren van de raad van commissarissen en de bepalingen over de
beloning van bestuurders. Bij een brede taakopdracht van bestuurders past niet dat omvangrijke variabele beloning
uitsluitend afhankelijk is van het behalen van financiële doelstellingen waarbij aandeelhouders belang hebben.

5. Ten slotte

We hoeven ons niet neer te leggen bij de werkelijkheid dat ondernemingen door een overmatige oriëntatie op eigen
financieel succes en daarmee gepaard gaande waardecreatie voor aandeelhouders onthecht zijn geraakt van
de samenleving. Het kan anders maar dat gaat niet vanzelf. Een nieuw sociaal contract tussen onderneming en
samenleving is wenselijk. Internationaal worden op het gebied van duurzaam investeren en beleggen stappen gezet,
ook door institutionele beleggers. Wij denken dat het vennootschapsrecht met onze voorstellen aan een nieuw
sociaal contract kan bijdragen. De wettelijke taak van bestuurders en commissarissen kan worden verbreed met
de plicht ervoor te zorgen dat de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer deelneemt als een verantwoordelijke
vennootschap. De wet kan de uitdrukkelijke mogelijkheid bieden een statutaire bestaansgrond te formuleren
die het uiteindelijke doel van de vennootschap in de samenleving leidend maakt voor haar handelen. Over de
verantwoordelijkheid voor de impact van de vennootschap op menselijk, sociaal en natuurlijk kapitaal kan expliciete
verantwoording in de jaarstukken worden voorgeschreven. Zo kan het vennootschapsrecht de inbedding
van ondernemingen in de samenleving versterken.

[1] De auteurs zijn hoogleraar ondernemingsrecht: Jaap Winter (VU & UvA Amsterdam), Matthijs de Jongh (Rotterdam), Steven Hijink (Nijmegen), Vino Timmerman (Rotterdam), Gerard van Solinge (Nijmegen), Loes Lennarts (Groningen), Jan Berend Wezeman (Groningen), Claartje Bulten (Nijmegen), Steef Bartman (Maastricht), Manuel Lokin (Utrecht), Iris Wuisman (Leiden), Hélène Vletter-van Dort (Rotterdam), Kid Schwarz (Rotterdam), Maarten Verbrugh (Rotterdam), Joti Roest (UvA Amsterdam), Geert Raaijmakers (VU Amsterdam), Harold Koster (Leiden), Bastiaan Kemp (Maastricht), Mieke Olaerts (Maastricht), Bart Joosen (VU Amsterdam), Hylda Boschma (Groningen), Albert Verdam (VU Amsterdam), Hanny Schutte-Veenstra (Groningen), Huub Willems (Groningen) en Günther Rensen (Utrecht).

[16] De wet verplicht niet tot een afzonderlijk verslag van de raad van commissarissen. De Nederlandse Corporate Governance Code gaat er wel van uit dat bij beursvennootschappen de raad van commissarissen jaarlijks in een eigen verslag verantwoording aflegt over het door hem uitgeoefende toezicht. De Raad voor de Jaarverslaggeving heeft nadere guidance gepubliceerd over het verslag van de raad van commissarissen (https://www.rjnet.nl/uitingen/2018/2018-8).